II. Otázka formální kontinuity mezi právním stavem, přivoděným zářijovými a říjnovými událostmi roku 1938 a stavem dřívějším.

Že to, co se stalo v září a v říjnu 1938, znamená povšechně převrat v politickém slova smyslu, je nesporné. Nám jde však o právnické posouzení oněch událostí, což znamená otázku, zdali v nich lze spatřovati i převrat ve smyslu normativním (juristickém), čili jinými slovy: byla-li porušena formální kontinuita s dřívějším stavem. Je-li nutno zodpověděti tuto otázku kladně, pak dlužno nalézti (konstruovati) pro nový právní řád nové ohnisko, které jeho normám dodává normativní relevanci, poněvadž jinak nebylo by lze hodnotiti normotvorbu, nastalou po převratu, positivně. Další platnost obsahu dřívějšího právního řádu (v našem případě: před převratem z roku 1938) dá se zachrániti pouze tehdy, stanoví-li nový normotvůrce (ve srovnání se starým: revoluční) t. zv. materiální kontinuitu, což se děje, jak známo, povšechně recepcí.

Uvažujeme-li o tom, zdali to, co se dělo ze strany státních orgánů, zejména československé vlády, v osudných posledních dnech zářijových roku 1938 a později, se srovnává s kontinuitou, ukazuje se, že proti možnosti zachování formální kontinuity svědčí zejména tyto události:

1) Dne 30. září 1938 přijala československá vláda s okamžitou platností, t. j. od 1. října, a bez právní výhrady usnesení Mnichovské dohody čtyř shora jmenovaných velmocí, podle. kterého mělo býti vyklizeno německé, resp. převážně německé území v Československu a přiděleno k Německé říši, což znamenalo změnu státního území ve smyslu § 3 ústavní listiny, podle kterého juristicky taková změna jest proveditelná pouze ústavním zákonem Národního shromáždění, nikoliv vnitrostátním počinem vlády nebo vnějším zásahem mezinárodního rázu, jakým byla Mnichovská dohoda. Povšechný „protest“, který čs. vláda při té příležitosti tlumočila celému světu, nelze považovati za „výhradu“ v juristickém smyslu. Počin čs. vlády, proti kterému vzhledem k tehdejší situaci nelze arciť s politického hlediska nic podstatného namítati, dal by se juristicky zachránit toliko na základě učení o t. zv. nouzovém právu státním, podle kterého státní orgán nemusí respektovati hranice své kompetence, jde-li o životní zájmy státu. Odstoupení území, uskutečněné od 1. října 1938 nebylo ani později dodatečně konvalidováno [dodatečně učiněno platným] příslušným ústavním zákonem, ale praxe měla přes to za to, že se stalo na základě práva (rozuměj československého),

2) V souvislosti s právě zmíněnou změnou území Čs. republiky byla řada členů Národního shromáždění (66 poslanců a 31 senátorů) zbavena svých mandátů a stanoveno, že uprázdněné mandáty se nemají dále obsazovati. To se stalo opatřením Stálého výboru Národního shromáždění ze dne 27. října 1938 čís. 253 Sb. Opatření to jevilo se sice jako politická nezbytnost vzhledem k de facto nastálé ztrátě státního území, která citovaným opatřením jako pravoplatně provedená se předpokládá – jiná, a to juristická otázka jest, zdali předpis jeho, že uvolněné mandáty nemají se dále obsazovati (rozuměj náhradníky), neodporuje samotnou ústavní listinou stanovené zásadě o počtu členů obou sněmoven (§§ 8, 13 úst. list.).

Neboť opatření Stálého výboru mohou míti platnost pouze obyčejných zákonů (§ 54, odst. 8, lit. b) úst. list.). Národní shromáždění stalo se takto torsem, které nadále ještě bylo zmenšováno úbytkem mandátů, které příslušely rozpuštěné straně komunistické a taktéž nebyly obsazeny náhradníky (patrně s použitím příslušného předpisu zákona o rozpouštění politických stran č. 201/1933, který však koncem roku 1937 pozbyl platnosti).

3) Dne 5. října 1938 poděkoval se president republiky dr. Beneš. Podle § 59 úst. list. má v takovém případě dojíti nejpozději do 14 dnů k volbě nového presidenta a do té doby přechází podle § 60 kompetence presidentova na vládu, resp. jejího předsedu. V roce 1938 došlo však k volbě nového presidenta teprve 30. listopadu a vláda vykonávala až do tohoto okamžiku - tedy zjevně proti ustanovení § 60 úst. list. funkce presidenta.

4) Podle kategorického předpisu § 28 úst. listiny má počíti podzimní zasedání obou komor Národního shromáždění v říjnu. To se roku 1938 nestalo.

5) Pouhými interními usneseními vlády ze dne 12. a 26. října 1938 byla zahájena přestavba republiky ve stát spolkový tím, že utvořeny byly (prozatímně, t. j. až do konečného ústavního vyřešení této věci, které stalo se ústavními zákony čís. 299 a 328 ex 1938) dí1čí vlády pro Slovensko a Podkarpatskou Rus, které tvořili slovenští a podkarpatoruští členové dosavadní ústřední vlády. Pro zbytek státního území, t. j. zemi Českou a Moravskou, dílčí vláda utvořena nebyla. Vytvořený takto stav sotva dal se srovnati se základem, na němž vybudována jest organisace výkonné moci ústavní listinou, která zná jen jedinou ústřední vládu (§§ 70-84).

Chceme-li právní akty a skutečnosti, uvedené sub. 1-5, hodnotiti positivně, t. j. přisuzovati jim právnost či právoplatnost, je nezbytné konstruovati k nim nové ohnisko (viz shora), které by jim propůjčovalo positivní právní relevanci a zaručovalo jednotnost nového právního řádu československého, podobně jako jsme za ohnisko dřívějšího právního řádu prohlásili první československý zákon ze dne 28. října 1918 č. 11 Sb.

Toho času [v únoru 1939] je však ještě obtížno rozhodnouti se jednoznačně pro normu nebo fakt, kterému jest přikládati – jako předpokladu či hypotési normativního poznávání - ústavorodnou funkci, t. j. vlastnost ohniska. Bylo by na příklad možno považovati za den, kdy vznikla nová ústava a následkem toho i nový právní řád československý, skutečnost, kdy vláda po vypršení oné čtrnáctidenní lhůty podle §§ 59 a 60 úst. list. usurpova1a si funkce hlavy státu a podržela je až do volby nového presidenta republiky (30. listopadu 1938), tedy 19. listopad toho roku.

Situace v roce 1938 lišila by se od obdobné situace roku 1918 tím, že v roce 1918 bylo ohniskem něco, co vystupovalo ve vnější formě normy (zákon č. 11/1918) a že jeho tvůrce – tehdejší Národní výbor – vědomě a úmyslně chtěl nové ohnisko vytvořiti, t, j. přerušiti kontinuitu mezi starorakouským a novým československým právním řádem. Z počinů vlády v říjnu 1938 a z celé další normotvorby její vyplývá však stanovisko opačné: formální kontinuita mezi dřívějším a nynějším právním řádem československým měla býti pokud možná udržena, t. j. československý právní řád měl podle tohoto úmyslu zůstati normativně týž.

Pro theoretické poznávání stavu, který nastal revolučním převratem ke konci roku 1938, však takový úmysl či přání praktického normotvůrce nestačí. Neboť zůstává theoreticky zhola nemožné, zastávati na příklad současně názor že odtržená území netvoří již právně součást československého území státního, a názor, že § 3 ústavní listiny nadále platí; stejně je zhola nemožno přiznati za předpokladu platnosti §§ 59 a 60 úst. listiny vládním aktům, vydaným po 19. listopadu 1938 platnost a právnost, pokud k nim bylo třeba spolupůsobení hlavy státu atd.

Theorie, pokud nemíní sloužiti t. zv. "praktickým potřebám", byť i tyto byly sebedůležitější a politicky sebechvalitebnější, musí se nutně rozhodnouti pro to neb ono. V daném případě rozhodne se patrně, – a to zajisté z praktických důvodů – pro stanovisko, z kterého se mohou jeviti právní akty, vydané resp. stanovené po převratu z roku 1938, jako regulérní (právní či právoplatné). To ale znamená přiznati, že nastalo převratem z roku 1938 přetržení právní kontinuity československého právního řádu čili jinými slovy: revoluce ve smyslu juristickém.

Má-li pak za takového stavu konkrétní obsah dosavadního právního řádu platiti dále, musí býti novým právním řádem resp. jeho tvůrcem do něj převzat čili recipován (srovn. recepci bývalého rakouského právního řádu do československého článkem 2. zák. č. 11/1928 Sb. [správně: 11/1918]). To se dosud nestalo a nestane-li se tak ani v budoucnosti, bude praxe nucena pomáhati si presumpcí povšechné recepční klausule, jakou stanovil cit. čl. 2. zák. č. 11/1918. Tato presumpce se dnes již činí. Pokud jde o Slovensko a Podkarpatskou Rus, byla však vyslovena – i když jen nejasně a neurčitě – v oběžnících, jimiž ohlášeno bylo přenesení kompetence (resortní příslušnosti) na jednotlivé slovenské resp. podkarpatské členy vlády kromě společných věcí, tímto ustanovením: „Dosavadní právní řád Československé republiky jest až na další základnou judikatury i administrativy na Slovensku (Podkarpatské Rusi).“